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Acórdãos : EXECUÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. SENTENÇA. CABIMENTO DE RECURSO DE APELAÇÃO E NÃO DE AGRAVO.
em 5/11/2007 15:20:00 (9382 leituras)

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
34ª Câmara – Seção de Direito Privado
Julgamento sem segredo de justiça: 31 de outubro de 2007, v.u.
Relator: Desembargador Irineu Pedrotti.

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.137.205-0/3 – SÃO PAULO
Agravante: C. S.
Agravados: A. & M. P. e M. L., Z. de O. M. e M. T. S. de O. M.

EXECUÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. SENTENÇA. CABIMENTO DE RECURSO DE APELAÇÃO E NÃO DE AGRAVO. A decisão que o Agravante tencionou infringir por este Recurso de Agravo de Instrumento, nada mais é do que a sentença que acolheu a “exceção de préexecutividade” e julgou extinta a Ação de Execução que ele (Agravante) move contra os Agravados. Ao publicá-la o Juiz cumpriu e acabou o ofício jurisdicional. No regime jurídico do Código de Processo Civil, o Recurso de Apelação, afora os Embargos de Declaração, traz a única previsão de impugnação. Era o caminho que o ordenamento jurídico e o princípio da unicidade indicavam.

Voto nº 11.079.



Visto,

C. S. L. interpôs Recurso de Agravo de Instrumento contra decisão do MM. JUÍZO DE DIREITO DA 14ª VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA CAPITAL, que acolheu a alegação de ilegitimidade ativa na “exceção de pré-executividade” oposta na Ação de Execução que ele (Agravante) move contra A. & M. P. E M. L., Z. DE O. M. e M. T. S. DE O. M., caracteres e qualificação das partes nos autos.

Relatado o recurso, decide-se.

A. & M. P. E M. L., Z. DE O. M. e M. T. S. DE O. M. opuseram “OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE” (folha 135) na Ação de Execução que lhes move C. S. L. Apresentada impugnação (folhas 166/171) houve a entrega da prestação jurisdicional:

"... ACOLHO a EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE (...) para o fim de acolher a alegação de ilegitimidade ativa de CONSÓRCIO SHOPPING LIGHT, julgando extinto o processo, sem análise do mérito, nos termos do art. 267, inc. VI, do Código de Processo Civil.

(...)

Condeno o exeqüente no pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios, que fixo em R$ 500,00 ...” (folhas 174/175).

Daí a interposição deste Recurso de Agravo de Instrumento onde pretende o Agravante:

“... seja reformada a r. decisão recorrida, afastando a ilegitimidade de parte do agravante e, por conseqüência a extinção do processo ...” (folha 9).

A decisão que o Agravante tenciona infringir nada mais é do que a sentença que acolheu a “exceção de pré executividade” e julgou extinta a Ação de Execução.

Ao publicar a sentença o Juiz cumpriu e acabou o ofício jurisdicional. No regime jurídico do Código de Processo Civil, o Recurso de Apelação, afora os Embargos de Declaração, autorizava a única previsão de impugnação daquela decisão.

“A decisão que acolhe exceção de pré-executividade excluindo os fiadores-executados do pólo passivo é terminativa, sujeita, portanto, a recurso de apelação.” [1]

“Agravo de Instrumento. Locação de imóveis. O ato judicial que acolhe exceção de pré-executividade, extinguindo a ação executiva, desafia recurso de apelação.” [2]

"A exceção de pré-executividade importa em ação de cognição apresentada pelo devedor e destinada a atacar o título executivo, antes dele ser atendido no processo de execução. Se a exceção é conhecida e rejeitada, extingue-se o processo incidente em que foi apresentada e o recurso cabível é o de apelação e não o agravo de instrumento que, interposto contra a sentença, não é conhecido." [3]

A peça apresentada pelo Agravante, conquanto contenha argumentos jurídicos, não pode ser aceita como Recurso de Apelação pela aplicação do princípio da fungibilidade.

Há grande distância técnica entre as petições dos recursos de Agravo de Instrumento e de Apelação, sendo exigido nesta o comprovante do recolhimento das custas do preparo no ato de interposição.

Inviável se mostra o aproveitamento dos atos praticados. Há óbice técnico intransponível: erro grosseiro. Impossível a aplicação do princípio da fungibilidade, quando não há discussão sobre o recurso viável e a forma de seu exercício.

Interposto o Recurso de Agravo de Instrumento, operou-se a preclusão consumativa pela prática do ato, extinguindo-se o direito de recorrer da sentença[4].

"Se existe expressa disposição de lei prevendo determinado recurso para certo provimento jurisdicional, o litigante que invoca recurso impróprio recai em erro grosseiro.” [5]

"Impossível aplicar-se o princípio da fungibilidade quando inexiste discussão acerca do recurso cabível contra a sentença, ainda mais quando a interposição do agravo ao invés de apelação deu-se por negligência exclusiva da agravante.” [6]

Em face ao exposto, não se conhece do recurso.

IRINEU PEDROTTI

Desembargador Relator.



[1] - ext. 2ºTACivSP – AI 666.024/5 – 3ª Câm. - Rel. Juiz RIBEIRO PINTO – J. 07.11.2000

[2] - ext. 2ºTACivSP – AI 854.867-0/4 – 10ª Câm. - Rel. Juíza ROSA MARIA DE ANDRADE NERY – J. 16.6.2004.

[3] - ext. 2ºTACivSP - AI 618.744-00/9 - 11ª Câm. - Rel. Juiz ARTUR MARQUES - J. 20.3.2000.

[4] - Código de Processo Civil, artigo 183.

[5] - ext. 2º TACivSP - A.Rg. 440.951 - 9ª Câm. - Rel. Juiz FRANCISCO CASCONI - J. 10.4.96. No mesmo sentido: JTA 60/178, 71/238, 74/49, 74/172, 77/177, 77/275, 78/386, 81/148, 81/262, 88/374, 93/231, 94/382, 95/371, 99/231, 99/324, 100/215, 100/314, 100/336, 137/423, 142/381 (em.), 146/343; RTJ 89/210, 93/1.308, 94/337, 95/1.165, 97/1.395, 102/637; RT 525/10, 547/233; RJTJESP 46/218, 56/234.

[6] - ext. 2º TACivSP - AI 553.421 - 3ª Câm. - Rel. Juiz RIBEIRO PINTO - J. 10.11.98.

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Arquivos anexados: 05_iap11079.pdf 


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