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Acórdãos : APELAÇÃO COM REVISÃO Nº 777.096-0/6 – Registro
em 16/8/2007 13:29:24 (7732 leituras)

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO34ª Câmara – Seção de Direito Privado
Julgamento sem segredo de justiça: 15 de agosto de 2007, v.u.
Relator: Desembargador Irineu Pedrotti.

APELAÇÃO COM REVISÃO Nº 777.096-0/6 – RegistroApelantes: T. B. de O. E F. L. B. de O.
Apelado: J. N. V.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE TÍPICO DO TRABALHO. DIREITO COMUM. MORTE. DANO, NEXO CAUSAL E CULPA COMPROVADOS. PROCEDÊNCIA. O ressarcimento ou a compensação é imperativo legal, porque estão demonstrados o dano, o nexo causal e a culpa do empregador. Se o ambiente do trabalho não se encontrava devidamente fiscalizado e protegido pelas normas específicas, não tendo o Apelado demonstrado livre de dúvida que foram adotadas as medidas necessárias para segurança e saúde do operário, resulta evidente que de forma direta ou indireta agiu com culpa e deve responder pelas conseqüências.

Voto nº 10.829.



Visto,

T. B. DE O. e F. L. B. DE O., representados pela Genitora Berenice Barbosa de Lima, ingressaram com Ação de Indenização contra J. N. V., partes qualificadas nos autos, porque o pai deles, A. L. de O., exercendo a função de trabalhador braçal rural, foi vítima de acidente do trabalho em 13 de maio de 1998, que o levou ao óbito.

Formalizada a angularidade da ação (folha 66), o Requerido apresentou contestação (folhas 70/76), que foi impugnada (folhas 84/89).

Após a prática de alguns atos processuais, em audiência, sem conciliação, o processo foi saneado, sendo rejeitada a preliminar argüida na contestação, fixados os pontos controvertidos e autorizada a realização das provas pericial, oral e documental (folha 135).

As partes indicaram Assistentes Técnicos e apresentaram quesitos (folhas 139/141 e 143/144).

Encartado o laudo pericial (folhas 156/195), manifestaram-se as partes (folhas 206/208 e 213); o Assistente dos Requerentes firmou parecer (folhas 209/211).

Em audiências seguintes (2ª e 3ª), sem acordo, foram colhidos os depoimentos pessoais das partes e das testemunhas por elas arroladas; o r. Juízo a quo autorizou a realização de “... segunda perícia para esclarecimentos dos fatos ...” e nomeou experto (folhas 232 e 246/252). As partes ofereceram quesitos (folhas 255 e 257/258).

O Perito Judicial prestou esclarecimentos “... após realização de nova diligência em companhia dos respectivos assistentes técnicos das partes ...” (folhas 271/281), manifestando-se o Assistente Técnico do Requerido e as partes (folhas 283/287, 291/292 e 293/294).

Encerrada a instrução (folha 295) os debates foram travados por memoriais (folhas 296/298 e 299/303). A Promotoria de Justiça recebeu vista e manifestou-se em diversas oportunidades.

Seguiu-se a entrega da prestação jurisdicional e, improcedente a pretensão, o r. Juízo de Direito deixou “... de condenar os autores nos ônus da sucumbência por serem beneficiários da assistência judiciária gratuita ...” (folha 324).

T. B. DE O. e F. L. B. DE O. recorreram. Perseguem a reforma da decisão aduzindo que a prova oral demonstra a culpa do Requerido (folhas 326/332).

J. N. V. apresentou contra-razões defendendo o acerto da sentença (folhas 334/345).

A Promotoria de Justiça que, encerrada a instrução, opinou pela condenação do Requerido, feita a entrega da prestação jurisdicional, após as razões e as contra-razões deixou de se manifestar com base no Ato Normativo nº 243, de 30 de novembro de 2000 da Procuradoria Geral da Justiça (folha 346).

Por decisão monocrática determinou-se a remessa do processo à Justiça do Trabalho, 15ª Região, com fundamento em entendimento do Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal (folhas 354/355). Suscitado conflito negativo de competência (folhas 367/372), o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu ser competente a Justiça do Estado (folha 377), retornando os autos para esta Corte.

A Procuradoria de Justiça opinou pela não acolhida do recurso (folha 388/391).

Relatado o processo, decide-se.

O recurso passa a ser apreciado nos limites especificados pelas razões, para satisfação do princípio tantum devolutum quantum appellatum, refletindo-se, desde logo, pela diretriz sumular sobre o não-reexame das provas em caso de recursos constitucionais[1].

O acidente do trabalho ou a doença profissional ou do trabalho assenta-se nos requisitos de prejudicialidade, do nexo etiológico e do dolo ou culpa do empregador.

Prejudicialidade em razão da lesão corporal, ou perturbação funcional que pode causar a morte, ou a perda, ou a redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.

Dano, derivado do latim damnun, de forma genérica quer dizer todo o mal ou ofensa sofrido por alguém. No sentido jurídico é apreciado em razão do efeito que produz. É o prejuízo causado.

Nexo, do latim nexu, significa vínculo ou ligação. Etiológico refere-se à etiologia, do grego aitologia, que pode ser entendido como o estudo sobre a origem do mal incapacitante. Causal, do latim causale, é o que se relaciona com a causa.

É essencial para o reconhecimento do acidente e da doença profissional ou do trabalho, a relação de causa e efeito, o nexo etiológico ou causal, ao lado dos danos e do dolo ou da culpa.

O princípio geral da responsabilidade civil aponta para o dever de indenizar, sempre que se fizerem presentes os elementos caracterizadores do ato ilícito. Por isto que se faculta ao lesado reclamar em Juízo a correspondente reparação pecuniária.

O acidente restou incontroverso nos autos:

“... através do Boletim de Ocorrência nº 143/98 (...) no dia 13 de maio do ano em curso, na Fazenda Santo Antônio (...) às 12:30 horas, ADMILSON LUIS DE OLIVEIRA, foi encontrado morto em um tanque destinado a criação de peixes ...” (folha 29).

A prova pericial concluiu:

“A chave que liga o aerador (equipamento que oxigena o tanque), constitui-se de aparelho de ligação rápida, com desligamento automático em caso de curto, pane ou sobrecarga elétrica, da marca Weg, contendo chave magnética para duas entradas e duas saídas de 220V.” (folha 175)

“... após os testes efetuados constatamos que este se desliga automaticamente não passando energia elétrica ...” (folha 179).

“Quanto a rede de energia (...) esta se encontrava em perfeito estado de manutenção e/ou conservação, porém não podemos afirmar que esta estaria nas mesmas condições quando da época do acidente.

Com relação ao aerador, após alguns testes, neste também não se constatou qualquer irregularidade, tratando-se inclusive de aparelho em estado novo, construído em parte por material tipo plástico e sem transmissão de corrente elétrica, porém quais eram suas condições na época em que ocorreu o acidente não podemos avaliar.

Quanto aos equipamentos de segurança para os empregados que trabalham dentro da água estes não foram observados e, quando perguntado de sua existência ao administrador desta fazenda, este respondeu que não possuía nenhum tipo eis que não havia necessidade por tratarem-se de pessoas que, quando contratadas, tinham habilidade e conhecimentos de natação, e também porque o local onde se é operacionalizada a retirada ou troca de peixes é raso.” (folha 182)

O Assistente Técnico dos Requerentes concordou com o laudo, “... onde se evidencia a falta de equipamentos de segurança para a prática do serviço e também a ausência de meios ou condições para prestar imediato socorro à vítima em casos de acidentes ...” (folha 211).

A prova testemunhal reforçou a prova técnica, trazendo evidências sobre a culpa do Requerido pelo acidente fatal.

B. B. de L. é mãe dos Requerentes e foi companheira do falecido. Não presenciou ao acidente. Afirmou que Admilson sabia nadar, mas não sabe se esse fato “... foi levado em conta para admissão no serviço ...”; disse que o finado trabalhava para o Requerido há três anos (folhas 247 e 247 verso).

J. N. V. não assistiu ao acidente porque estava em São Paulo. Informou que contratou Admilson para prestar serviços gerais e que “... levou em conta sua habilidade em saber nadar ...”. O serviço de “mudança dos peixes” era feito por três pessoas, “... Duas (...) puxando a rede, sendo que estas ficavam dentro da água. A terceira pessoa ficava fora do tanque e puxava a corda ...”; essa tarefa era realizada com o aerador desligado e, na época, quem ligava e desligava a bomba era o falecido; não houve treinamento para esse trabalho.

Segundo o que lhe foi contado pelo encarregado (superior) Edviges (Nenê), “... Admilson estava dentro da tanque, puxando a rede quando gritou (...) deduziram que poderia ser choque e por tal razão puxaram os fios do aerador ...”. Disse que o aerador era semi-novo e estava em bom estado de conservação, tendo o encarregado confirmado que o aerador estava desligado no momento do acontecimento.

Afirmou que desconhece qualquer equipamento de segurança para o trabalho no tanque, mas havia uma corda para apoio e uma mala de pronto socorro (folhas 248 e 248 verso).

L. S. da R. é policial militar e atendeu a ocorrência. Contou que o corpo estava no fundo do tanque e demorou aproximadamente 10 minutos para sua retirada; foi constatada descarga elétrica e energia no tanque. Esclareceu que o fio do poste já estava cortado quando chegou ao local, “... isso foi feito pelos funcionários ...”. Disse que o corpo não apresentava sinais de queimadura e que não verificou se havia descarga elétrica dentro do tanque, “... Foi Alencar quem recebeu a descarga elétrica ...” (folhas 249 e 249 verso).

A. C. de O., também policial militar, participou da ocorrência. Como a testemunha anterior teceu iguais considerações sobre o tanque, os fios e o corpo. Asseverou que a chave e o aerador estavam desligados; desconhece “... a existência de equipamento que isole um corpo dentro da água para evitar descarga elétrica ...” (folhas 250 e 250 verso).

A testemunha A. R., outro policial militar, participou da diligência no local do fato. Afirmou ter encontrado uma pessoa submersa próxima ao aparelho de oxigenação da água, mas não soube dizer se a máquina estava energizada ou se havia energia acumulada.

Esclareceu que antes de mergulhar, “... quando estava dentro da água, mas não submerso ...”, “pegou” no aparelho e “tomou choque”; mas “... não foi tão forte ...”, “... recebeu um grande susto e fez movimento voluntário em retirada ...”; saiu da água e com os outros cortaram todos os fios que vinham do poste. Não constatou sinal de descarga elétrica no corpo, “até porque não possuem autorização para detectar qualquer sinal de morte”. Não soube informar se o equipamento estava ligado no momento do acidente, “os fios que ligavam o aparelho tinham sido cortados”.

Acrescentou que “após ter sofrido a descarga elétrica”, conversou com um especialista que lhe disse ser possível o acúmulo de energia no aerador, mesmo desligado. Corroborou que a profundidade do tanque é de quatro a cinco pés, portanto, “o afogamento e o afundamento do corpo se daria rapidamente” (folhas 251 e 251 verso).

A. S. da S. exercia a função de encarregado e seu cargo era superior ao do falecido. Presenciou ao acidente:

“Determinou a remoção de alevino para outro tanque (...) Três pessoas trabalhavam nesse serviço (...) Todos estava[2] puxando a corda que era amarrada na ponta da rede e todos estavam fora da água. As bóias enroscaram no aerador. O falecido foi nadando até o aerador para abaixar e passar por debaixo dele as bóias. O falecido gritou e afundou. Naquele circunstância presumiram que fosse descarga elétrica, razão pela qual jogaram corda no fio de energia estourando este ...”.

Disse que não sabe nadar, por isso “Não foi até o aerador ...”; viu Admilson desligar o aerador às 6h00. Não soube informar se algum bombeiro tomou descarga elétrica porque “... teve que ficar no telefone que fica afastado ...”.

Elucidou que não há outra fonte de energia a não ser a do poste e que não havia fio próximo ao “grito”; João das Dores chegou a ir até o aerador para socorrer a vítima, “mas esta já tinha afundado” (folha 252 e 252 verso).

Ao prestar esclarecimentos o Perito Judicial consignou:

“Neste local não há nenhum tipo de equipamento de segurança; julgamos ser de extrema necessidade a existência de bóias, botas, equipamentos de pequenos socorros, etc., haja visto o tipo de trabalho que lá se desenvolve.” (folha 192)

“... neste local não há nenhum tipo de material de segurança e/ou equipamentos para pequenos socorros.” (folha 193)

O nexo causal ou etiológico resultou inquestionável. A culpa está evidenciada pelas provas periciais, orais e documentais e consiste no fato de o empregador ter descurado do risco a que, sabia, expunha os seus empregados. Não comprovou ter envidado esforços para impedir que o fato ocorresse e, por isso, responde pela omissão.

Se o ambiente de trabalho não se encontrava devidamente fiscalizado e protegido pelas normas específicas, não tendo o Requerido demonstrado livre de dúvida ter adotado as medidas necessárias para segurança e saúde do funcionário, resulta evidente que de forma direta ou indireta agiu com culpa e deve responder pelas conseqüências.

Fortes subsídios são evidenciados na NR 6 sobre os Equipamentos de Proteção Individual:

"6.1 - Para os fins de aplicação desta Norma Regulamentadora - NR, considera-se Equipamento de Proteção Individual - EPI, todo dispositivo ou produto, de uso individual utilizado pelo trabalhador, destinado à proteção de riscos suscetíveis de ameaçar a segurança e a saúde no trabalho.”

"6.1.1 - Entende-se como Equipamento Conjugado de Proteção Individual, todo aquele composto por vários dispositivos, que o fabricante tenha associado contra um ou mais riscos que possam ocorrer simultaneamente e que sejam suscetíveis de ameaçar a segurança e a saúde no trabalho.”

"6.2 - O equipamento de proteção individual, de fabricação nacional ou importado, só poderá ser posto à venda ou utilizado com a indicação do Certificado de Aprovação - CA, expedido pelo órgão nacional competente em matéria de segurança e saúde no trabalho do Ministério do Trabalho e Emprego.”

"6.3 - A empresa é obrigada a fornecer aos empregados, gratuitamente, EPI adequado ao risco, em perfeito estado de conservação e funcionamento, nas seguintes circunstâncias:

a) sempre que as medidas de ordem geral não ofereçam completa proteção contra os riscos de acidentes do trabalho ou de doenças profissionais e do trabalho;

b) enquanto as medidas de proteção coletiva estiverem sendo implantadas; e,

c) para atender a situações de emergência.”

O ressarcimento ou a compensação é imperativo legal porque estão demonstrados o dano, o nexo causal e a culpa do empregador.

O dano moral pode ser considerado a dor, a tristeza, que se impõe a terceiro, de forma que não tenha repercussão alguma no patrimônio. Wilson Mello da Silva define danos morais: "... lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito em seu patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição a patrimônio material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico” [3].

Para que sejam afastadas eventuais dúvidas elucida-se que a indenização pelo direito comum, em caso de acidente do trabalho ou de doença profissional ou do trabalho, está assegurada pela norma do inciso XXVIII, do artigo 7º da Constituição da República de 1988, independente da reparação obtida pelo seguro acidentário a cargo do INSS. Trata-se de obrigação atinente ao empregador quando incorrer em dolo ou culpa.

A distinção deve ser assim considerada entre ação de prestações por acidente do trabalho por acidente típico ou doença profissional ou do trabalho, da ação reparação de danos, ou de indenização em face de acidente do trabalho ou de doença profissional ou do trabalho, por culpa do empregador:

1. naquela o órgão estatal, o Instituto Nacional de Seguro Social - INSS, segurador obrigatório é o responsável pela concessão e manutenção do benefício acidentário ao segurado, em face do fundo da contribuição obrigatória a esse fim estabelecida;

2. nesta, há necessidade da demonstração de culpa, conforme diretriz atual da Constituição Federal, para que a empresa seja considerada responsável.

“Diversamente do benefício previdenciário, a indenização de cunho civil tem por objetivo não apenas o ressarcimento de ordem econômica, mas, igualmente, o de compensar a vítima pela lesão física causada pelo ato ilícito do empregador, que reduziu a sua capacidade laboral em caráter definitivo, inclusive pelo natural obstáculo de ensejar a busca por melhores condições e remuneração na mesma empresa ou no mercado de trabalho.” [4]

Sabe-se que, na prática, é deveras difícil a estimativa rigorosa em dinheiro que viesse a corresponder à extensão do dano moral experimentado pela vítima. O valor deverá ser encontrado levando-se em considerações o fato, a mágoa, o tempo, a pessoa ofendida, sua formação sócio-econômica, cultural, religiosa. Reflita-se sobre a fixação de um quantum indenitário a um pai, pela morte, por ato ilícito, de um filho!

E, como reparar o dano moral à avaliação em dinheiro, ou, como equilibrar os valores?

A lei confere ao juiz poderes para estabelecer valor estimativo pelo dano moral. Tudo dependerá das provas que forem produzidas.

É preciso considerar o patrimônio não apenas em função das coisas concretas e dos bens materiais em si, mas do acervo de todos os direitos que o titular possa dele desfrutar, compreendendo, em especial ao homo medius, além do impulso fisiológico do sexo, a esperança de dias melhores com satisfações espirituais, psicológicas e religiosas que a família (mulher e filhos acima de tudo) pode proporcionar-lhe durante toda sua existência.

Não foi fácil vencer o rigor da jurisprudência, de sorte que ela estava fundada no entendimento de que não seria admissível que os sofrimentos morais dessem lugar à reparação pecuniária, se deles não decorriam nenhum dano ao patrimônio. Atualmente não mais existem dúvidas.

Não se pode duvidar que o homem possui bens espirituais ou morais, que lhe são preciosos e queridos, tanto ou mais do que os bens materiais. Estes bens são, sem dúvida, complemento daqueles, pois fornecem meios, não somente para se obter duração, saúde e bem-estar físicos ou do corpo, mas também para se alcançar a saúde e o bem-estar morais ou do espírito, mediante alegrias, prazeres, doçuras afetivas, distrações, confortos, leituras, espetáculos naturais e artificiais, viagens, encantos da vida.

A condenação ao pagamento de indenização pelos danos morais atrela-se a valor que inspire o Requerido a tomar providências no sentido de que o fato malsão não volte a se repetir, porém evitando-se o enriquecimento sem causa.

O dano moral tem a sua fixação em 10 salários mínimos para cada Requerente, com pagamento único, observando-se o valor na data da quitação, com fundamento nas condições especiais das partes, de forma que corresponda a uma equidade e não se ultrapasse o limite equânime de justiça.

A pensão por morte decorrente de ato ilícito deve ser fixada em 2/3 dos rendimentos do falecido, porque o prejuízo financeiro sofrido pelos beneficiários refere-se ao salário percebido pela vítima, descontado 1/3 referente aos gastos relativos à sua própria pessoa[5], atualizada de acordo com os reajustes de salário da categoria profissional a que pertencia a vítima ao falecer (trabalhador braçal rural – folha 20).

Tendo em consta a data do fato e a legislação incidente, o termo final da pensão será a data que o filho menor (Fernando Luis Barbosa de Oliveira) completar 21 anos (19 de agosto de 2017), salvo se estiver matriculado em curso superior, quando, então, ela se estenderá até os 24 anos[6], observado o direito de acrescer, ou seja, quando Thais Barbosa de Oliveira completar a maioridade, os 50% que lhe cabiam a título de pensão, passará ao montante recebido por Fernando Luis Barbosa de Oliveira.

Procedente a pretensão, fica o Requerido condenado a pagar aos Apelantes:

1. pensão mensal correspondente a 2/3 do salário declarado no termo de rescisão (R$ 195,00 - folha 24), da data do acidente até que o filho menor (Fernando Luis Barbosa de Oliveira) complete 21 anos (19 de agosto de 2017), salvo se estiver matriculado em curso superior, quando, então, ela se estenderá até os 24 anos, incluindo-se décimo terceiro salário de cada ano, corrigida a partir do vencimento de cada parcela; os valores vencidos serão pagos de uma só vez, acrescidos de juros de mora nos termos do artigo 406 do Código Civil de 2002;

2. dano moral de 10 salários mínimos atuais para cada Requerente, com pagamento de uma só vez;

3. constituição de capital na forma do artigo 475-Q do Código de Processo Civil;

4. custas, despesas processuais e honorários do Perito Judicial na forma fixada ou, se for o caso, de acordo com a tabela do órgão da categoria;

5. honorários advocatícios de 10% sobre o valor das prestações vencidas, mais um ano das vincendas, somadas à indenização por danos morais[7].

A constituição de capital para garantia do cumprimento da obrigação decorre da lei e destina-se a assegurar o cumprimento do encargo imposto pela condenação; deve ocorrer na forma do artigo 475-Q do Código de Processo Civil.

A pensão mensal poderá, a qualquer tempo, ser tema de discussão ou de exame minucioso pelas partes para composição amigável por meio de pagamento que, respeitados os limites e as correções, venham elas a estabelecer por termo nos autos, com a apreciação judicial. Assim ocorrendo, resultará prejudicada a constituição de capital, objeto do item nº 3.

Em face ao exposto, dá-se provimento ao recurso na forma ut supra.

IRINEU PEDROTTI

Desembargador Relator.


[1] - STF. Súmula 279: "Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário."

     STJ. Súmula 7: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial."

[2] - Conforme original.

[3] - O Dano Moral e a sua Reparação, 195, 5 n. 1.

[4] - STJ - REsp 588649 / RS – 4ª Turma – Rel. Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR - DJ 08.11.2004 p. 243.

[5] - Nesse sentido: AP. c/ Rev. 769.044-00/1 – 34ª Câm. – Rel. Des. GOMES VARJÃO – J. 25.4.2007; Ap. c/ Rev. 728.417-00/5 - 32ª Câm. - Rel. Des. KIOITSI CHICUTA - J. 30.6.2005.

[6] - parágrafo 1º, inciso VII, combinado com o inciso III, ambos do artigo 35 da Lei 9.250 de 26 de dezembro de 1995.

[7] - Neste sentido: Ap. c/ Rev. 833.519-00/1 – 34ª Câm. – Rel. Des. GOMES VARJÃO – J. 9.5.2007; Ap. c/ Rev. 816.701-00/3 – 34ª Câm. – Rel. Dês. IRINEU PEDROTTI – J. 28.2.2007.

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