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Acórdãos : APELAÇÃO COM REVISÃO Nº 942.835-0/1 – São Paulo
em 28/2/2007 13:10:00 (375 leituras)

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
34ª Câmara – Seção de Direito Privado
Julgamento sem segredo de justiça: 28 de fevereiro de 2007, v.u.
Relator: Desembargador Irineu Pedrotti.

APELAÇÃO COM REVISÃO Nº 942.835-0/1 – São Paulo
Apelantes: A. M. e T. de S. P. S. A. – T.
Apeladas: As partes

SENTENÇA. NULIDADE. NÃO-OCORRÊNCIA. A r. sentença não contém nulidade. Foi elaborada de conformidade com o disposto no artigo 458 e incisos do Código de Processo Civil. O r. Juízo indicou os fundamentos fáticos e jurídicos que o levaram à conclusão consignada.

CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO-CARACTERIZAÇÃO. Não houve cerceamento de defesa de qualquer ordem. O julgador sentiu-se habilitado para a entrega da prestação jurisdicional diante das provas existentes e que lhe ofereceram elementos de convencimento.

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ASSINATURA DE LINHA TELEFONICA. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COBRANÇA AUTORIZADA POR LEI E PELO CONTRATO DE CONCESSÃO. A cobrança da assinatura mensal da linha telefônica está assegurada por lei e pelo contrato, não havendo qualquer abuso nessa operação, mesmo que ela possa ser considerada imoral e existir discordância quase geral.

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. Não há afronta ao Código de Defesa do Consumidor. O artigo 22 legitima os serviços prestados pelas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, pois as obriga a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, de forma contínua. O pagamento da tarifa representa a contraprestação pelos serviços de manutenção, melhoramento, expansão e disponibilização da rede de telefonia fixa, permitindo que ela esteja, de forma contínua e operacional aos clientes, para efetivação e recebimento de ligação, sendo irrelevante o fato de ser utilizada a linha telefônica ou não.

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. POBREZA. PRESUNÇÃO LEGAL. Para a concessão dos benefícios é suficiente que a parte afirme não estar em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família. A Requerida não demonstrou livre de dúvida, a “situação econômica” do Requerente e, que ele teria condições de pagar as custas do processo e os honorários de Advogado.

Voto nº 10.380.



Visto,

A. M. ingressou com “AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE COBRANÇA CUMULADO COM PEDIDO DE REPETIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA” (folha 2 – destaques do original), contra T. DE S. P. S. A. – T., qualificação e caracteres das partes nos autos, objetivando, dentre outras coisas, seja “... declarada inexigível (...) a cobrança efetuada a título de ‘assinatura mensal’ ...” e “... A condenação da empresa-Ré a restituir em dobro tudo o que recebeu da autora a título de ‘assinatura mensal’, nos últimos 05 (...) anos ...” (folha 11). Recebeu os benefícios da assistência judiciária (folha 26). A inicial foi emendada (folhas 26/29).

Formalizada a angularidade da ação (folha 31), a Requerida apresentou, em peças distintas, “IMPUGNAÇÃO À JUSTIÇA GRATUITA” (folha 37 – destaques do original) e contestação (folhas 40/49). AGNALDO MACHUCA, intimado, deixou fluir in albis o prazo para manifestação (folha 58).

Seguiu-se a entrega da prestação jurisdicional:

“... julgo improcedente os pedidos; julgo improcedente a impugnação à justiça gratuita; e, ante a mínima sucumbência da ré, condeno o autor nas custas, nas despesas processuais e nos honorários de advogados da ré, ora fixados em 15% do valor atualizado da causa, em razão da complexidade da lide, de sua dimensão econômica, de seu julgamento antecipado e do grau de zelo dos advogados.

A exigibilidade das verbas de sucumbência permanecerá condicionada à comprovação da cessação do estado de miserabilidade jurídica do autor.” (folha 69 – negrito do original)

As partes recorreram.

A. M. insiste na ilegalidade da cobrança da assinatura mensal (folhas 71/78).

T. DE S. P. S. A. – T. alegou, preliminarmente, a nulidade da sentença “em razão do cerceamento de defesa”:

“... foi tolhida de produzir prova de suas alegações, violando a r. sentença os Princípios constitucionais do Devido Processo Legal, do Contraditório e da Ampla Defesa.” (folha 82 – grifo do original)

No mérito, aduziu que “... a parte Apelada não faz prova do seu estado de pobreza ...” (folha 82).

As partes apresentaram contra-razões defendendo cada qual a sua posição (folhas 90/93 e 95/105).

Relatado o processo, decide-se.

Os recursos, no caso, devem ser apreciados nos limites especificados pelas razões para satisfação do princípio tantum devolutum quantum appellatum.

A r. sentença não contém nulidade. Foi elaborada de conformidade com o disposto no artigo 458 e incisos do Código de Processo Civil. O r. Juízo indicou os fundamentos fáticos e jurídicos que o levaram à conclusão consignada.

A verificação da necessidade da produção de qualquer prova está a cargo do Julgador. Somente ele (Juiz), pelo livre convencimento diante dos elementos existentes nos autos, pode estabelecer se é o caso de instrução ou de julgamento antecipado.

Não houve cerceamento de defesa de qualquer ordem. Sentiu-se o julgador habilitado à entrega da prestação jurisdicional diante das provas existentes. Cumpriu a norma do artigo 330 do Código de Processo Civil.

A alegada necessidade da produção de outras provas deveria evidenciar um âmbito, ou uma extensão de imperiosidade, suficiente para aferir-se sobre a possibilidade para que pudessem ser alijadas as provas reunidas.

"Se as provas dos autos foram suficientes para o julgamento do feito, não se vislumbra caracterizado qualquer cerceamento de defesa." [1]

“O julgamento antecipado da lide não constitui cerceamento do direito de defesa, quando a matéria controvertida permitir a formação do convencimento judicial, através das provas documentais e demais elementos objetivos existentes nos autos.” [2]

“Sendo o juiz o destinatário da prova, a ele incumbe deliberar sobre a necessidade ou não de sua realização, bem como da sua extensão.” [3]

“Não há que se falar em nulidade da sentença, na medida que o ônus da prova, no caso, é dirigido à impugnante no sentido de comprovar que a autora possui situação incompatível com a finalidade preceituada na Lei 1060/50, de sorte que a expedição de ofício à Receita Federal, visando a obtenção de declaração de rendas, mostrar-se-ia cabível se demonstrada a impossibilidade de obtenção de outras provas de igual pertinência, situação inocorrente na espécie.” [4]

Compete à União a exploração dos serviços de telecomunicações[5]. A Constituição Federal prevê a possibilidade de concessão ou permissão para prestação de serviços públicos; a União dita as normas da política tarifária adotada pelas permissionárias ou concessionárias[6].

A Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, estabelece que a “tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta lei, no edital e no contrato” [7].

A Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, criação e funcionamento de um órgão regulador, hoje consistente na ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações[8], com o poder de controle, acompanhamento, revisão e homologação do reajuste das tarifas, podendo fixá-las nas condições previstas na Lei e homologar reajustes[9].

O inciso VII, do artigo 93 desse diploma legal, tornou necessária a indicação, nos contratos de concessão, das tarifas que devem ser cobradas dos usuários e os critérios para o seu reajuste, enquanto o artigo 103 reafirmou a competência da ANATEL para estabelecer a estrutura tarifária para cada uma das modalidades de serviços prestados.

O órgão regulador, Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, editou a Resolução nº 85, de 30 de dezembro de 1998, definindo, no anexo, o REGULAMENTO DO SERVIÇO TELEFÔNICO FIXO COMUTADO, inciso XXI, do artigo 3º, o preço da assinatura como "valor de trato sucessivo pago pelo Assinante à Prestadora, durante toda a prestação do serviço, nos termos do contrato de prestação de serviço, dando-lhe direito à fruição contínua do serviço".

A Requerida é empresa prestadora de serviço público de telefonia por concessão e deve observar as normas impostas pela União e pela Anatel, para a cobrança das tarifas de seus serviços.

O contrato de concessão nº 51, de 2 de junho de 1998[10], firmado entre a AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES – ANATEL, e a concessionária Requerida, TELECOMUNICAÇÕES DE SÃO PAULO S. A. – TELESP, dispõe que ela (Requerida) explorará o serviço, objeto da concessão, por sua conta e risco, observando o estabelecido na Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, sendo remunerada pelas tarifas cobradas, responsabilizando-se pela implantação, modernização e manutenção da rede em perfeitas condições de operação e funcionamento[11].

Na cláusula 2.2 do Anexo 3, que faz parte do contrato de concessão, há previsão expressa autorizando a Requerida a cobrar tarifa de assinatura para manutenção do direito de uso, conforme Portarias nos 217 e 226, de 3 de abril de 1997.

A cobrança da tarifa de assinatura é objeto do “Contrato de Prestação de Serviço Telefônico Fixo Comutado” [12] firmado entre a Requerida e seus usuários:

“Pela prestação dos serviços contratados o Assinante pagará tarifas e preços, estabelecidos no Plano Básico de Serviços.” [13]

No “PLANO BÁSICO DE SERVIÇO TELEFÔNICO FIXO ...” [14] constante daquele contrato (firmado entre a Requerida e seus usuários) está consignado:

“... As tarifas abaixo são promocionais, incluindo tributos (...) referentes a aplicação do reajuste referido no Ato nº 51.301, de 30 de 3 junho de 2005, da Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, incidentes sobre a base homologada em junho de 2004 (excetuam-se aquelas destinadas a terminais móveis) ...”.

“... TARIFA DE ASSINATURA: É o valor de trato sucessivo pago pelo Assinante à Prestadora, durante toda a prestação do serviço, nos termos do contrato de prestação de serviço, dando-lhe direito à fruição contínua do serviço ...”.

A Resolução nº 432, de 23 de fevereiro de 2006, da Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, aprovou a alteração dos prazos constantes do item 8 da “Norma para Alteração da Tarifação do Plano Básico do Serviço Telefônico Fixo Comutado na Modalidade Local” (anexo da Resolução nº 423, de 6 de dezembro de 2005)[15], fixando para agosto de 2007 a implantação da conversão do sistema de pulsos para minutos, e a discriminação, nas contas telefônicas, de todos os serviços prestados, entre outras modificações.

A tarifa de assinatura mensal da linha telefônica está assegurada por lei e pelo contrato, não havendo qualquer abuso em sua cobrança, mesmo que possa ser considerada imoral e contra ela existir discordância quase geral.

Não há afronta ao Código de Defesa do Consumidor. O artigo 22 legitima os serviços prestados pelas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, obrigando-as a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, de forma contínua.

O pagamento da tarifa representa a contraprestação pelos serviços de manutenção, melhoramento, expansão e disponibilização da rede de telefonia fixa, permitindo que ela esteja, de forma contínua e operacional aos clientes, para efetivação e recebimento de ligação, sendo irrelevante o fato de o usuário estar utilizando a estrutura implantada para a prestação do serviço ou não.

O acesso permanente à rede caracteriza um serviço efetivo, distinto do simples ato de realizar ou receber uma chamada.

A colocação dos serviços de telefonia à disposição dos clientes é suficiente para que a Requerida, amparada pela lei e pelo contrato de concessão, exija a tarifa de assinatura básica mensal.

“A cobrança da tarifa de assinatura mensal não padece de qualquer vício de ilegalidade ou de abusividade, constituindo a remuneração da concessionária, assegurada pela lei e pelo contrato, pela prestação dos serviços de telefonia.” [16]

“A tarifa de assinatura mensal decorrente da prestação do serviço de telefonia fixa encontra respaldo tanto na lei quanto no contrato de concessão, não havendo, portanto, nenhuma ilegalidade na sua cobrança. Não se pode impor à concessionária a sua inexigibilidade, sob pena de se inviabiliza a própria prestação dos serviço." [17]

“Prestação de serviços. Declaratória. Cobrança de assinatura mensal. Regulada pela Lei 9472/97. Inexistência de ilegalidade ou abusividade. Serviço público regulado pelo contrato firmado entre a concessionária e o Poder Público.” [18]

“Serviço de telefonia. Ação declaratória cumulada com repetição de indébito. Cobrança de assinatura mensal. Viabilidade. Amparo legal e regulamentar. Sentença mantida. Apelação não provida.” [19]

“Prestação de serviços. Declaratória. Linha telefônica. Assinatura mensal. Cobrança. Abusividade e ilegalidade. Não ocorrência. Encargo decorrente da disponibilização do serviço de recebimento e realização de chamadas. Infra-estrutura e rede física da telefonia. Serviço prestado, ainda que não visível. Previsão contratual. Constituição Federal, art. 21, XI. Emenda Constitucional nº 8/95. Lei nº 9.472/97 (LGT). Não ofensa ao C D C. Equilíbrio contratual mantido. Recurso improvido.” [20]

A Lei de Assistência Judiciária[21] dispõe que, mediante simples asseveração de que não reúne condições de arcar com as custas do processo e honorários de Advogado, a parte desfrutará dos benefícios nela previstos. Presume ela pobre[22] quem afirma essa condição.

Presumir é formar opinião com base em probabilidades ou aparências. No sentido jurídico do termo, é a conseqüência que a lei deduz de certos atos ou fatos, e que estabelece como verdade. Se a presunção é juris tantum (relativa) pode eventualmente ser suprimida. Quando absoluta impera até mesmo contra prova em contrário.

Pobre, na acepção do termo, é aquele que não ganha o necessário à sua subsistência e de sua família, evidentemente com posses inferiores à posição social de sua classe. É, em outros termos, aquele que inspira compaixão, aquele pouco favorecido. Em outros (termos) ainda, é o mendigo, o pedinte.

“Necessitado para os fins legais” vem conceituado pelo próprio texto da lei especial, ao dizer que deve ser assim considerado “todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família”.

Os documentos encartados aos autos são suficientes para considerar a situação do Requerente de “Necessitado para os fins legais”. Há declaração de pobreza por ele firmada (folha 13).

A impugnação à concessão do benefício da assistência judiciária, podia ter sido deduzida por meio de incidente próprio, em separado[23].

“A impugnação à assistência judiciária deve ser deduzida e processada pela forma prevista na Lei n° 1060/50 (artigo 7°).” [24]

“Incabível a revogação do benefício da gratuidade em razão da ausência de provas suficientes para tanto, além da impugnação merecer procedimento próprio.” [25]

“Assistência judiciária. Impugnação ao pedido. Formulação em autos apartados. Necessidade.” [26]

“Assistência judiciária. Revogação. Pedido em autos apartados. Necessidade.” [27]

Não demonstrou (a Requerida) livre de dúvida, a situação econômica do Requerente e que, ele teria condições de pagar as custas do processo e os honorários de Advogado.

Percebe-se que o entendimento de pobreza adotado pela Requerida não corresponde ao bom conceito técnico-jurídico, conforme se depreende do parágrafo único, do artigo 2º da Lei nº 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, com as alterações posteriores.

Mesmo que o Requerente tenha constituído advogado para defendê-lo, em princípio, não seria possível privá-lo do direito do benefício, haja vista o entendimento jurisprudencial:

“Se a parte indicou advogado, nem por isso deixa de ter direito à assistência judiciária, não sendo obrigada, para gozar dos benefícios desta, a recorrer aos serviços da defensoria pública.” [28]

“A circunstância de ter o interessado o patrocínio de advogada de sua livre escolha, por si só, não autoriza o indeferimento do benefício da assistência judiciária, haja vista que tal contratação pode perfeitamente ser remunerada ao final da lide, condicionada ao seu sucesso.” [29]

A Requerida limitou-se à impugnação de forma pura e simples, não trazendo documentos eficientes para corroborar suas afirmações. A presunção de pobreza não cedeu aos argumentos por ela oferecidos.

“Assistência judiciária. Pedido de concessão impugnado. Prova. Ônus do impugnante. A alegação de fato impeditivo, deduzida em impugnação ao pedido de concessão da benesse, depende da comprovação, inequívoca, de se achar o beneficiário em condições financeiras favoráveis para arcar com as despesas exigidas pelo processo judiciário, sem prejuízo próprio ou da família, incumbindo a parte que alegou o fato o ônus da prova." [30]

“Sendo relativa a presunção de pobreza na acepção jurídica do termo, faz-se necessária, para a revogação dos benefícios da justiça gratuita, prova inequívoca da inexistência ou do desaparecimento dos requisitos necessários à sua concessão." [31]

Em face ao exposto, rejeitada a matéria preliminar, nega-se provimento aos recursos.

IRINEU PEDROTTI

Desembargador Relator.


[1] - ext. 2º TACivSP – Ap. c/ Rev. 538.259 – 6ª Câm. – Rel. Juiz LUIZ DE LORENZI – j. 30.6.1999.

[2] - TJSP - Ap. s/ Rev. 854.502-00/2 - 35ª Câm. - Rel. Des. ARTUR MARQUES - J. 9.5.2005.

[3] - TJSP - AI 895.419-00/2 - 35ª Câm. - Rel. Des. MENDES GOMES - J. 27.6.2005.

[4] - TJSP – Ap. c/ Rev 1.022.649-0/0 e 1.022.651-0/6 – 34ª Câm. – Rel. Des. NESTOR DUARTE – J. 17.05.2006.

[5] - Inciso IX, do artigo 21 da Constituição Federal, alterado pela EC nº 8, de 15 de agosto de 1995.

[6] - Artigo 175 da Constituição Federal.

[7] - Artigo 9º.

[8] - Artigo 8º.

[9] - Inciso VII, do artigo 19.

[10] - disponível no site da Anatel – www.anatel.gov.br.

[11] - Cláusulas 4.3 e 15.1 do contrato de concessão.

[12] - Registrado no 2º Ofício de Títulos e Documentos de São Paulo sob nº 3.124.960, divulgado no site da Tefonica – www.telefonica.net.br/sp/download/stfc_05.pdf.

[13] - Cláusula 4.1.

[14] - www.telefonica.net.br/sp/precotarifas/precosant_habilitação_promo.htm.

[15] - disponíveis no site da Anatel – www.anatel.gov.br.

[16] - TJSP – Ap. c/ Rev. 960.864.00/3 – 34ª Câm – Rel. Des. EMANUEL OLIVEIRA – J. 1.2.2006.

[17] - TJSP - Ap. c/ Rev. 898.036.00/8 - 26ª Câm. - Rel. Des. RENATO SATORELLI - J. 5.9.2005.

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