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Acórdãos : Habeas Corpus nº 1.198.028-0/2 - Comarca de Ribeirão Preto
em 29/10/2008 21:46:11 (549 leituras)

“HABEAS CORPUS”. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE DEPÓSITO. O Constituinte de 1988 retirou do inciso LXVIII, do artigo 5º da Constituição Federal, a expressão "na forma da lei”. Essa circunstância autoriza uma interpretação diversa daquela que era adotada pelos Tribunais, por se tratar de norma constitucional de exceção. Esse desvio da regra constitucional tornou impossível a figura do depositário infiel pela legislação ordinária, não se justificando mais um conceito abrangente do contrato de depósito.

INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. LEI ORDINÁRIA. O preceito, por excepcionar o sentido protetivo dos direitos individuais consagrados sob o título Dos Direitos e Garantias Individuais, não se torna compatível com uma interpretação extensiva. No inciso XII, do artigo 5º, a Constituição Federal transferiu ao legislador ordinário as ocorrências em que permite violação "... nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”. A lei ordinária não pode ampliar os casos de constrangimento.

Voto nº 12.233.



TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

34a Câmara – Seção de Direito Privado

Julgamento sem segredo de justiça: 29 de outubro de 2008, v.u.

Relator: Desembargador Irineu Pedrotti.

 

Habeas Corpus nº 1.198.028-0/2

Comarca de Ribeirão Preto

Impetrante: R. B. P.

Impetrado: MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível de Ribeirão Preto

Paciente: W. P. de S.

“HABEAS CORPUS”. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE DEPÓSITO. O Constituinte de 1988 retirou do inciso LXVIII, do artigo 5º da Constituição Federal, a expressão "na forma da lei”. Essa circunstância autoriza uma interpretação diversa daquela que era adotada pelos Tribunais, por se tratar de norma constitucional de exceção. Esse desvio da regra constitucional tornou impossível a figura do depositário infiel pela legislação ordinária, não se justificando mais um conceito abrangente do contrato de depósito.

INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. LEI ORDINÁRIA. O preceito, por excepcionar o sentido protetivo dos direitos individuais consagrados sob o título Dos Direitos e Garantias Individuais, não se torna compatível com uma interpretação extensiva. No inciso XII, do artigo 5º, a Constituição Federal transferiu ao legislador ordinário as ocorrências em que permite violação "... nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”. A lei ordinária não pode ampliar os casos de constrangimento.

Voto nº 12.233.

Visto,

R. B. P., advogado, impetrou Habeas Corpus contra ato do MM. JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE RIBEIRÃO PRETO, sob alegação de ele impor constrangimento ilegal ao Paciente W. P. DE S., qualificado nos autos:

“... A ação foi julgada procedente, sendo agora o paciente intimado para devolver o bem no prazo de 24h (...) sob pena de ser-lhe decretada a prisão civil.” (folha 3)

Concedida a medida liminar (folha 100) vieram as informações da Autoridade coatora (folhas 110/111). A PROCURADORIA DE JUSTIÇA inferiu pela concessão da ordem (folhas 120/123).

Relatado o recurso, decide-se.

A Constituição Federal de 18 de setembro de 1946, dispunha no § 17, do artigo 153:

"Não haverá prisão civil por dívida, multa ou custas, salvo o caso do depositário infiel ou do responsável pelo inadimplemento de obrigação alimentar, na forma da lei.”

A Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965, com a redação dada pelo Decreto-lei nº 911, de 1º de outubro de 1969, constituiu a figura do "Depositário Infiel". Seguiram-se reiteradas decisões, inclusive do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que não ofendia a Constituição Federal o decreto de prisão civil do devedor alienante fiduciário.

A Constituição Federal de 5 de outubro de 1988, dispõe no inciso LXVIII, do artigo 5º:

"Não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel.”

O Decreto Legislativo nº 27, de 26 de maio de 1992, do Congresso Nacional, aprovou o Pacto de São José da Costa Rica. O Brasil fez o depósito da Carta de Adesão à Convenção em 25 de setembro de 1992, com determinação para o seu cumprimento por meio do Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992, publicado no Diário Oficial da União de 9 de novembro de 1992, páginas 15.562 e seguintes, que diz em seu artigo 71:

"Ninguém deve ser detido por dívidas, exceto em cumprimento de mandado expedido pela autoridade judiciária, em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar."

O Constituinte de 1988 retirou do inciso LXVIII, do artigo 5º da Constituição Federal, a expressão "na forma da lei". Essa circunstância autoriza uma interpretação diversa daquela que era adotada pelos Tribunais, por se tratar de norma constitucional de exceção.

Esse desvio da regra constitucional tornou impossível a figura do depositário infiel pela legislação ordinária, não se justificando mais um conceito abrangente do contrato de depósito. Diz Carlos Maximiliano[1]:

"Interpretam-se estritamente os dispositivos que instituem exceções às regras gerais firmadas pelo Constituição. Assim se entendem os que favorecem algumas profissões, classes, ou indivíduos, excluem outros, estabelecem incompatibilidades, asseguram prerrogativas, ou cerceiam, embora temporariamente, a liberdade, ou as garantias da propriedade. Na dúvida, siga-se a regra geral."

O preceito, por excepcionar o sentido protetivo dos direitos individuais consagrados sob o título Dos Direitos e Garantias Individuais, não se torna compatível com uma interpretação extensiva.

No inciso XII, do artigo 5º, a Constituição Federal transferiu ao legislador ordinário as ocorrências em que permite violação "... nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal". A lei ordinária não pode ampliar os casos de constrangimento.

A doutrina e a jurisprudência orientam pela inexistência de depositário infiel na alienação fiduciária em garantia. Paulo Restiffe Neto e Paulo Sérgio Restiffe sustentam:

"a) É constitucional a permissão de prisão civil do infiel depositário.

b) Entretanto, no plano infraconstitucional, como tratado internacional, com eficácia no direito doméstico brasileiro, o Pacto de São José da Costa Rica está em plena vigência como norma de caráter geral e, assim, derrogou todas as previsões legislativas de caráter de lei geral sobre prisão civil e os procedimentos para sua aplicação, por infidelidade depositária, inclusive e principalmente o art. 1.287 do C.C. e os arts. 885, par. ún., 902, § 1º, e 904, par. ún., todos do CPC.

c) O Dec.-lei 911/69, muito embora seja lei especial ‑ não revogável diretamente por lei de caráter geral, como é o caso do Pacto de São José da Costa Rica, foi esvaziado reflexamente por não cominar a prisão civil do infiel depositário, mas tão-somente, fazer remissão à fonte cominatória derrogada (Códigos Civil e Processual Civil), de modo que a remissão à responsabilidade imposta pela lei civil geral e à forma de sua aplicação, feita no Dec.-lei 911/69, cai no vazio.

d) Logo, não há responsabilidade civil cujo cumprimento possa ser exigível coercitivamente sob cominação de prisão civil, seja no depósito genuíno, seja no depósito derivado, como no da alienação fiduciária em garantia, penhor mercantil, rural etc, até que outra norma revogue o Pacto de São José da Costa Rica, repristinando a antiga redação do art. 1.287 do CC e preenchendo o vazio deixado nos arts. 885, 902 e 904 do CPC.” [2]

José Paulo Cavalcanti escreve:

"Em conseqüência, na chamada alienação fiduciária em garantia na verdade o credor nem é proprietário antes do inadimplemento do devedor, nem pode tornar-se proprietário depois desse inadimplemento. Chega-se à conclusão de que se trata de um autêntico penhor sem tradição da coisa (pág. 17).” [3]

Álvaro Vilaça Azevedo afirma:

"Se, como visto, malgrado a alienação do bem fiduciário, pelo fiduciante ao fiduciário, e ainda que seja considerado possuidor indireto e titular de propriedade resolúvel, não pode o mesmo fiduciário credor ser privado, pela mesma lei, de ficar com o bem fiduciado, em caso de inadimplemento do devedor.

A condição primordial de qualquer proprietário é de possuir o pleno poder sobre o seu objeto (plena in re potestas).

Ora, a alienação, ainda que fiduciária e ainda que criando propriedade resolúvel, implica a idéia de ser proprietário o credor fiduciário.” [4]

Antônio Janyr Dall'Agnol Júnior diz:

"A partir da vigência da Constituição de 1988 não mais se viabiliza a prisão civil do alienante fiduciário, porque depositário não é, restringindo-se o meio coercitivo às hipóteses estritas de depósito, conforme se infere da consagração dada ao princípio da vedação de prisão civil por dívida pelo art. 51, LXVII.” [5]

O Superior Tribunal de Justiça decidiu:

"A inserção das leis no ordenamento jurídico pode evidenciar alguma dificuldade na compatibilização das novas normas com o sistema vigente, especialmente quando a novidade bate de frente com antigos institutos, estruturadores do sistema.

É o que acontece com a lei sobre a alienação fiduciária, cujo objetivo evidente foi o de reforçar as garantias do credor, inclusive com a possibilidade de o devedor ser recolhido à prisão por até um ano. Constituindo-se as nossa casas prisionais, no dizer de ex-Ministro da Justiça, 'verdadeiras sucursais do inferno', pode-se bem medir a gravidade da ameaça que pesa sobre o pequeno comerciante, a dona de casa que compra uma geladeira, o agricultor de cinco hectares, inadimplentes por qualquer razão, que são os que realmente sofrem essa espécie de sanção, exatamente por serem pequenos. Na realização do seu intuito, o legislador da alienação fiduciária optou por transformar o credor em proprietário do bem dado em garantia, e o devedor em depositário, quando, na verdade, não há nem propriedade, nem depósito.

Não é proprietário aquele que, ao retomar a posse do bem, através de ação de busca e apreensão, não pode ficar com a coisa para si, estando obrigado a vende-la a terceiros, cujo preço assim obtido também não é seu se não na medida do seu crédito (porque ele sempre apenas foi um credor), devendo repassar o saldo ao devedor, que o recebe apenas por ser o proprietário. Não sendo o credor proprietário, não poderia ele ter dado a coisa em depósito.

Ainda que o fosse, o contrato de depósito também não se constituiu porque a obrigação do depositário, que é a de restituir a coisa, igualmente não existe, pois o pagamento do débito elimina a hipótese de restituição.” [6]

Ainda, da jurisprudência:

“Na alienação fiduciária em garantia não se tem um contrato de depósito genuíno, não estando o devedor fiduciante na situação jurídica de depositário.” [7]

Diz Decreto-lei nº 911, de 1º de outubro de 1969:

“Se o bem alienado fiduciariamente não for encontrado ou não se achar na posse do devedor, o credor poderá requerer a conversão do pedido de busca e apreensão, nos mesmos autos, em ação de depósito, na forma prevista no Capítulo II, do Título I, do Livro IV, do Código de Processo Civil.” [8]

Dispõe Código de Processo Civil:

“Julgada procedente a ação (de depósito), ordenará o juiz a expedição de mandado para a entrega, em vinte e quatro (24) horas, da coisa ou do equivalente em dinheiro.

Parágrafo único. Não sendo cumprido o mandado, o juiz decretará a prisão do depositário infiel.” [9]

Explica Pontes de Miranda:

“Sempre que se trata de dívida, no sentido estrito, e não entrega do bem alheio, a prisão por dívida é constitucionalmente proibida. Salvo se por dívida de alimentos. Noutros termos: se a ação executiva seria pessoal, sem ser por alimentos, incide o art. 150, § 17, da Constituição de 1967; se a ação executiva é real, não. O que faltou à 1ª Câmara Cível da Côrte de Apelação do Distrito Federal foi exatamente atender a que “dívida”, no art. 150, § 17, como no art. 113, 30), da Constituição de 1934, está em sentido estrito (dívida correspondente a direito pessoal).

O texto emprega a expressão “depositário infiel”, mas em sentido genérico. Portanto, não ofende a Constituição de 1967, art. 150, § 17, a regra jurídica sobre prisão civil por se recusar o depositário, extrajudicial ou judicial, a devolver o que recebeu, ou aquilo que lhe foi, por sucessão, às suas mãos; como também não a infringe a regra jurídica, que a crie ou mantenha, para aqueles casos em que o possuidor ou tenedor de coisa alheia responde como o depositário. Na técnica legislativa, responde como depositário que recusa entrega do bem alheio.” [10]

É o que também se verifica da obra de Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins:

A base subjacente a esta relação contratual é a confiança.

Na verdade, o bem não vem às mãos do depositário senão em razão da grande confiabilidade que ele mereça. É esta a razão pela qual o Texto Constitucional abre uma exceção para tratar de maneira severa o depositário infiel, é dizer: aquele que não devolve a coisa que possua nesta qualidade, embora reclamada pelo depositante.

A expressão depositário infiel é utilizada de maneira ampla pela Constituição, dando assim margem à lei ordinária para que possa cominar a pena de prisão a modalidades diferentes de depósito.

O depositário infiel pode muito facilmente ser capitulado em uma figura delituosa, como por exemplo a de apropriação indébita. Mas o que a Constituição quis foi, independentemente de criminalização deste comportamento, munir o depositante de medida judicial que lhe possibilite recuperar o bem depositado. É um comportamento extremamente desleal este de alguém, mercê de uma confiança nele depositada, deixar de restituir bem cuja guarda lhe cabia.

É portanto ainda aqui uma prisão sem caráter apenatório, mas tão-somente dissuasório. Objetiva a remover os óbices que o depositário esteja criando à restituição da coisa.” [11]

Admitindo-se que a lei pode impor a pena de prisão para modalidades diferentes de depósito, a solução que se deduz pela razão está voltada ao exame imperioso se existe depósito na alienação fiduciária em garantia.

Sobre o depósito sustenta Orlando Gomes:

Pelo contrato de depósito recebe alguém objeto móvel para guardá-lo e restituí-lo, por certo prazo.

Quem entrega a coisa para ser guardada chama-se depositante. Quem a recebe, para tê-la em custódia, depositário.

O termo depósito emprega-se em duplo sentido. Ora significa a relação contratual; ora, seu objeto.

O contrato perfaz-se com a entrega da coisa.

Podem ser objeto de depósito, entre nós, somente as coisa móveis. A limitação, como se verá adiante, quadra melhor à função econômico-social do contrato. Em algumas legislações permite-se, contudo, o depósito de imóveis.

A guarda deve ser temporária, uma vez que é da essência do contrato a obrigação de restituir a coisa depositada. Todavia, pode ser estipulado por prazo determinado ou indeterminado.

A característica do depósito é a obrigação de custódia. Distingue-se do mandato e do comodato, porque não têm estes como causa a guarda e conservação das coisas, posto envolvam-nas.” [12]

Ao analisar o artigo 1.275 do Código Civil de 1916, Clóvis Beviláqua torna bem visível que a essência do depósito é a guarda da coisa:

“... se ao depositário se concede o direito de usar da coisa, já não haverá depósito, e sim comodato se a coisa for infungível e o uso gratuito; locação, se oneroso for o uso; mútuo, se for a coisa fungível. A essência do depósito é a ‘custodia rei’, a guarda da coisa.” [13]

Na alienação fiduciária em garantia o devedor fiduciante não recebe a coisa para guardar, mas para usar; não está adstrito a devolvê-la; não pode ser privado da posse se cumprir as obrigações assumidas. Orlando Gomes distingue:

“Um dos elementos essenciais do contrato de depósito, que o diferencia do comodato, é o fim de custódia. O depositário recebe a coisa para guardá-la, não para usá-la. No entanto, o fiduciante conserva a posse dos bens alienados, não para tê-la sob sua guarda.” [14]

O depósito na alienação fiduciária em garantia está tecnicamente descaracterizado, circunstância que não autoriza a prisão do devedor.

A jurisprudência perde aos poucos o caráter polêmico, uma vez que os julgamentos recentes têm orientado pela inviabilidade da prisão do devedor na alienação fiduciária em garantia.

“HABEAS CORPUS. PRISÃO CIVIL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. A falta de devolução do bem alienado fiduciariamente não autoriza a prisão civil do devedor. Precedente da Corte Especial (HC 11.918, CE). Ordem concedida.” [15]

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO CIVIL DE DEVEDOR EM CONTRATO GARANTIDO POR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 1. Está sedimentado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que, na hipótese de contratos garantidos por alienação fiduciária, não existe relação de depósito típico, sendo, porquanto, ilegal a prisão civil. 2. Recurso ordinário provido.” [16]

“Esta Corte já pacificou o entendimento no sentido de que, em caso de conversão da Ação de Busca e Apreensão em Ação de Depósito, como verificado na espécie, é inviável a prisão civil do devedor fiduciário, porquanto as hipóteses de depósito atípico não estão inseridas na exceção constitucional restritiva de liberdade, inadmitindo-se a respectiva ampliação. Precedentes.” [17]

“Recurso ordinário em Habeas Corpus. Alienação fiduciária. Ação de busca e apreensão convertida em ação de depósito. Prisão civil determinada. Inadmissibilidade. Recurso provido. Ordem concedida. Prevalece, no âmbito da colenda Corte Especial deste Sodalício, o entendimento de que ‘não cabe a prisão civil do devedor que descumpre contrato garantido por alienação fiduciária.’ (cf. EREsp nº 149.518/GO, DJ de 28/02/2000, Rel. Min. Ruy Rosado). A conversão da demanda de busca e apreensão em ação de depósito inviabiliza a prisão civil do devedor fiduciário, pois a ordem constitucional que restringe a liberdade, não abarca a prisão que deriva de depósito atípico. Na mesma linha podem ser lembrados, entre outros, os seguintes precedentes: HC nº 55.412-DF, Min. Jorge Scartezzini, DJ de 01/08/2006; HC 44.053-DF, Rel. in. Nancy Andrighi, DJ de 19/09/2005; Resp nº 604.417-MS, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ de 06/12/2004; e, HC nº 62.081-DF, deste magistrado, DJ 30/10/2006. Recurso ordinário provido para conceder a ordem e afastar a cominação de prisão do paciente, expedindo-se definitivo salvo conduto.” [18]

Conclui-se que a conversão da ação de busca e apreensão em ação de depósito seria ato inóxio, não tivesse outros elementos essenciais, como explica Adroaldo Furtado Fabrício:

“Prisão, elemento não-essencial. Temos insistentemente destacado que uma das grandes inovações do Código em tema de ação de depósito está na facultatividade, agora introduzida, do pedido cominação de prisão. Outra está na supressão da cominação e imposição da pena em caráter liminar.

O direito anterior fazia dessa cominação elemento essencial, caraterístico, da ação de depósito, que sem aquela restaria desfigurada. E, por outro lado, como que presumia até prova em contrário a infidelidade do depositário, a partir da simples propositura da ação, pois o procedimento começava já pela cominação.

Hoje, deixou aquele elemento de ser essencial à ação de depósito, podendo ela existir sem o pedido de cominação e, pois, sem esta, e por via de conseqüência sem a possibilidade de prisão, mesmo quando proclamada pela sentença a infidelidade do depositário. Outrossim, só a sentença pode caracterizar essa infidelidade, e por causa dela cominar a pena de prisão - ainda sem aplicá-la, contudo.

Resulta dessa facultatividade do pedido cominatório que, em sua falta, a sentença de procedência da ação, sem poder sequer cogitar da cominação de pena, simplesmente ordenará a expedição do mandado de entrega, desprovido de qualquer sanção específica para o caso de seu descumprimento. Embora omitida a ressalva no parágrafo único, portanto, ele só pode incidir se tiver sido formulado o pedido correspondente. Não é preciso insistir em que tudo isso, naturalmente, nada tem a ver com a possível responsabilidade penal do depositário, nem com as sanções de ordem criminal que lhe possam ser aplicadas segundo as regras próprias de direito material e processual.” [19]

Existem reiteradas decisões nesse mesmo sentido:

“Habeas corpus. Alienação fiduciária em garantia. O devedor fiduciante não é depositário no sentido estrito, portanto não está sujeito a prisão civil. Ordem concedida.” [20]

“Habeas corpus. Não estando caracterizada a figura típica do depósito (voluntário ou necessário) não é possível a decretação da prisão de devedor. Ordem concedida.” [21]

“Consolidou-se a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça que não cabe prisão civil do devedor que descumpre contrato garantido por obrigação fiduciária, mesmo na vigência do Decreto-Lei 911/69, na sua redação originária.” [22]

“Descabe a prisão civil do devedor como depositário infiel em ação de depósito decorrente de alienação fiduciária.” [23]

“É pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de não ser cabível a prisão civil do devedor fiduciário.” [24]

A Lei nº 10.931, de 2 de agosto de 2004, com as alterações marcantes na legislação especial, está ainda mais a reforçar a impossibilidade técnica da prisão. Embora incabível a prisão civil permanece a responsabilidade do Paciente pelo débito.

Pela flagrante ilegalidade da prisão civil, acolhe-se o pedido e convola-se em definitiva a medida liminar.

Em face ao exposto, concede-se a ordem.

IRINEU PEDROTTI

Desembargador Relator


[1] - Hermenêutica e Aplicação do Direito, 8ª ed., pág. 325.

[2] - Revista dos Tribunais, vol. 756/37-52.

[3] - Penhor Chamado Alienação Fiduciária. Recife, 1989, págs. 9 e segs.

[4] - Ilegalidade da Prisão Civil por Dívida na Alienação

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